Souveraineté

Le concept juridique abstrait de souveraineté a aussi de nos jours, hors de la sphère juridique, des répercussions politiques, sociales et économiques. Sur le plan purement juridique, la souveraineté est le pouvoir ou l'autorité suprême de l'État. Elle est la source ultime de la légalité. Pour le Canada, l'origine juridique historique remonte aux luttes constitutionnelles britanniques entre le roi et le Parlement au début du XVIIe siècle, illustrées de façon vivante par la réplique du juge en chef sir Edward Coke aux prétentions royalistes selon lesquelles les pouvoirs exécutifs (la prérogative royale) échappent au contrôle juridique ou à l'examen d'un autre organe judiciaire ou législatif de l'État. D'après la célèbre remarque de Coke, (inspirée par les propos d'Henry de Braxton, homme d'Église et légiste du XIIIe siècle), le roi n'est le sujet d'aucun homme, mais il est néanmoins « soumis à Dieu et à la loi ». Cette formule est annonciatrice des théories du contrat social, formulées vers la fin du XVIIe siècle, selon lesquelles le devoir fondamental d'obéissance à la loi est limité dans le cas d'un souverain injuste ou d'ordres injustes émanant de l'État.

Au Canada, l'application constitutionnelle du concept de souveraineté concerne d'abord les relations entre les organes exécutif, législatif et judiciaire du gouvernement. La théorie constitutionnelle anglaise, dont l'origine historique remonte à Coke mais que le juriste Albert Venn Dicey, vers la fin de l'ère victorienne, a grandement raffinée, élargie et érigée en dogme constitutionnel, proclame la souveraineté du Parlement. Au sens littéral, cette théorie signifie qu'il n'existe aucune loi que le Parlement serait incapable d'adopter ou d'abroger et qu'il n'y a donc aucune distinction entre la loi constitutionnelle et toute autre loi, et que les tribunaux n'ont aucunement le pouvoir de refuser d'appliquer une loi pour des motifs constitutionnels. La théorie de Dicey est justifiée sur le plan politique par le fait que le Parlement devient l'institution démocratique suprême grâce à l'élargissement progressif du droit de vote, qui est finalement accordé à toute personne adulte.

La théorie constitutionnelle canadienne, après la promulgation de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique (1867) par le Parlement britannique, reprend ou transpose sans le contester sérieusement le principe de la souveraineté du Parlement. Toutefois, des anomalies juridiques sont causées par le fait que le nouveau Parlement canadien reste juridiquement subordonné au Parlement britannique (impérial) et que les jugements des tribunaux canadiens sont susceptibles de révision en appel par un tribunal impérial, le COMITÉ JUDICIAIRE DU CONSEIL PRIVÉ, qui siège à Londres. Ces contradictions sont résolues sur le plan juridique par la notion additionnelle de souveraineté impériale (britannique) et son corollaire, la primauté juridique des institutions impériales (britanniques) en ce qui concerne les colonies britanniques d'outre-mer, dont le Canada fait partie en 1867.

Au cours des changements politiques que connaît l'Empire britannique dans les années 20 et 30 et avec l'évolution de ce qu'on appelle le statut de dominion (souveraineté juridique et autonomie gouvernementale au sein du nouveau COMMONWEALTH britannique), les notions juridiques évoluent de pair avec les nouvelles réalités politiques. En 1949, année où le Commonwealth britannique fait place à un Commonwealth des nations simple et indéterminé, le Canada a acquis une indépendance juridique complète. Il est souverain par rapport à la Grande-Bretagne. Dorénavant, les relations juridiques entre le Canada et la Grande-Bretagne sont régies par le DROIT INTERNATIONAL, qui s'applique aux relations entre États souverains, et non par le DROIT CONSTITUTIONNEL (impérial) comme auparavant. À cet égard, la Loi constitutionnelle de 1982 (mesures de rapatriement parrainées par le gouvernement Trudeau) ne fait qu'éliminer les dernières traces du passé juridico-constitutionnel impérial.

Dans le droit constitutionnel actuel au Canada, le concept de souveraineté donne lieu à deux problèmes distincts. Le premier a trait au caractère fédéral de la confédération canadienne et, par voie de conséquence, à la répartition du pouvoir constitutionnel de légiférer entre le gouvernement central (fédéral) et les gouvernements régionaux (voir GOUVERNEMENT PROVINCIAL). Sur le plan théorique, la notion de répartition de la souveraineté signifie que, dans les limites des pouvoirs respectifs que leur attribue la Loi constitutionnelle (titre qui remplace de nos jours celui d'Acte de l'Amérique du Nord britannique), les corps législatifs fédéral et provinciaux ont chacun un pouvoir de légiférer entier et souverain, et, s'ils sont en désaccord sur leurs compétences législatives respectives, ils peuvent demander aux tribunaux de statuer sur le siège ultime (fédéral ou provincial, selon le cas) du pouvoir souverain.

Le deuxième problème consiste à savoir si la notion de la souveraineté du Parlement, héritée de l'Angleterre, continue d'être juridiquement applicable et pertinente à une époque où la CHARTE CANADIENNE DES DROITS ET LIBERTÉS, édictée en 1982, constitutionnalise certains principes fondamentaux de « droit suprême » qui sont désormais censés limiter tous les législateurs. Dans les colonies américaines, au lendemain de leur guerre d'indépendance contre la Grande-Bretagne, la notion selon laquelle la Constitution elle-même est la « loi suprême du pays » est également héritée de Coke, mais par l'intermédiaire des célèbres commentaires de sir William Blackstone. Elle est intégrée à la Constitution des États-Unis, adoptée en 1787, et est consacrée en tant que vérité constitutionnelle par le juge en chef John Marshall dans son célèbre arrêt Marbury c. Madison, au début du XIXe siècle. On peut avancer que la théorie constitutionnelle canadienne, à la fin du XXe siècle, rejette maintenant pour l'essentiel le concept britannique de la souveraineté du Parlement et adhère plutôt au concept américain de la suprématie (ou souveraineté) du droit (incarné par la Constitution).

Dans le domaine du droit international, la souveraineté désigne la personnalité juridique internationale d'un État. Seuls les États sont des personnes (ayant capacité juridique) en droit international et, aux fins de cette branche du droit, la souveraineté de l'État s'exprime par son contrôle juridique du territoire, des eaux territoriales et de l'espace aérien national; par son pouvoir légal de protéger ces domaines contre l'ingérence étrangère; par son pouvoir légal de représenter et de faire valoir les revendications et les intérêts de ses citoyens auprès des autres États; et par son pouvoir de se représenter lui-même devant des instances juridiques internationales comme l'ORGANISATION DES NATIONS UNIES et les conférences diplomatiques internationales, ainsi que devant des tribunaux internationaux comme la Cour internationale de justice.

Ces théories de la souveraineté des États en droit international ont été élaborées pendant la période qui a suivi la guerre de Trente ans, le traité de paix de Westphalie (1648) et l'émergence de l'État-nation en tant qu'institution première des relations internationales modernes au détriment de l'ancienne théorie médiévale de l'unité politique et religieuse, et donc juridique, de l'Europe occidentale. La souveraineté de l'État, à la fin du XXe siècle, est elle-même contestée en tant que fondement théorique viable des relations internationales par suite de l'élaboration des nouvelles idées de supra-nationalisme et de gouvernement mondial. Des problèmes se posent également du fait que le concept de souveraineté correspond très mal aux réalités premières de l'ordre public mondial actuel, marqué par l'influence grandissante de nouveaux intervenants politiques, sociaux et économiques transnationaux, qui sont parfois beaucoup plus puissants que tel ou tel État-nation : multinationales, partis politiques internationaux, mouvements culturels ou religieux internationaux et même organisations terroristes internationales.

Ces nouveaux intervenants n'ont pourtant aucun statut juridique en droit international, sauf le pouvoir qu'ils voudront peut-être prétendre avoir par délégation parce qu'ils ont des liens avec un ou plusieurs États-nations ou sont parrainés par ceux-ci. À cet égard, les relations internationales et le droit international sont en période de transition. Le concept de souveraineté de l'État a aujourd'hui des ennemis et est peut-être en déclin à long terme sur les plans politique et juridique.

Le sens strictement juridique du concept de souveraineté doit être distingué des usages populaires du terme, qu'on emploie parfois par confusion intellectuelle, parfois pour accumuler du capital politique en exploitant cette notion considérée comme ancienne et vénérable. Dans cet ordre d'idées, les divergences canado-américaines persistantes au sujet des revendications canadiennes de souveraineté sur les eaux de l'Arctique et sur le passage du Nord-Ouest (voir ARCTIQUE, SOUVERAINETÉ DANS L'), ainsi que les doléances selon lesquelles la « souveraineté économique » ou la « souveraineté culturelle » risque d'être compromise par toute négociation de LIBRE-ÉCHANGE entre le Canada et les États-Unis, peuvent être considérées comme ayant une forte charge rhétorique et politique.

Les litiges territoriaux qui ont trait à l'étendue juridique de la souveraineté des États soulèvent des questions d'enquête juridique, et les moyens les plus raisonnables de les résoudre sont la décision d'un arbitre indépendant et le règlement judiciaire. Quant aux négociations diplomatiques internationales, elles consistent en un marchandage politique et en concessions mutuelles. La réciprocité des intérêts et des avantages constitue le facteur dynamique qui permet d'obtenir un consensus. Les décisions se prennent donc pour des motifs politiques et non d'après les considérations juridiques, et le recours au concept abstrait de souveraineté peut embrouiller les esprits au lieu de favoriser un dialogue public plus raisonnable.

Le débat sur le statut constitutionnel distinct du Québec au sein du Canada, qui se poursuit depuis les débuts de la RÉVOLUTION TRANQUILLE au début des années 60, et l'évolution historique selon laquelle les demandes québécoises d'un « statut constitutionnel spécial » à l'intérieur du système fédéral ont fait place à la SOUVERAINETÉ-ASSOCIATION, proposée mais rejetée dans les deux référendums tenus au Québec en 1980 et 1995, illustrent une confusion semblable, sans doute délibérée, entre les objectifs politiques et la réalité juridique que l'ambiguïté normative de la question référendaire a servi à camoufler. Pour exprimer en termes juridiques un vote référendaire affirmatif et lui donner valeur légale, il faudrait une démarche politique subséquente comportant normalement des négociations directes et bilatérales entre le gouvernement du Québec et le gouvernement fédéral. On pourrait procéder par voie de modification constitutionnelle répartissant de façon différente les compétences fédérales et provinciales, ce qui changerait le contenu mais non le fond de la souveraineté au sein du système fédéral actuel, ou bien le gouvernement fédéral pourrait reconnaître la création d'une nouvelle réalité politique ou l'apparition d'un nouvel État (naissance d'une nouvelle entité souveraine).