Bien qu'il soit difficile de généraliser les définitions des droits ancestraux avancées par les peuples autochtones, en raison de la diversité de leurs cultures, on peut affirmer que les peuples autochtones revendiquent des droits inhérents et collectifs, découlant de l'occupation ancestrale du territoire qui est maintenant le Canada et de l'ordre social antérieur à l'arrivée des Européens. Pour un grand nombre, le concept peut se résumer comme étant le droit à l'indépendance par l'autodétermination pour ce qui est de la gouvernance, des terres, des ressources et de la culture. Ces droits sont revendiqués à la fois par les Premières Nations, les Inuits et les Métis du Canada.

Loi canadienne

Les droits ancestraux, tout comme les droits issus des traités, sont reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. La Cour suprême du Canada a confirmé que cette disposition protège toute une série de droits, notamment ceux afférents aux pratiques coutumières telles que le mariage et l’adoption, la récolte de produits servant de source de nourriture dans des endroits particuliers, d’autres droits qui ne sont pas liés à une revendication territoriale particulière et les titres fonciers aborigènes sur les territoires traditionnels.

Preuves des droits ancestraux

Pour les droits autres que ceux afférents aux titres fonciers aborigènes, la Cour suprême du Canada a estimé que les demandeurs doivent démontrer que les droits en question faisaient partie intégrante de leur société autochtone et qu’ils étaient exercés avant le premier contact avec les Européens. Les pratiques qui découlent de l’influence européenne et qui sont aujourd’hui exercées de manière moderne ne sont par contre pas protégées. Ce paradoxe est souvent soulevé dans le contexte du commerce des fourrures ou du poisson, une activité que les tribunaux estiment découler du contact avec les Européens plutôt que faire partie intégrante de l’économie qui existait avant ce contact dans les sociétés autochtones. La pêche à des fins alimentaires, communautaires ou cérémonielles est cependant un droit protégé et une telle activité peut être exercée de manière moderne avec des équipements de pêche modernes.

Pour prouver la validité des titres fonciers sur des territoires traditionnels, la Cour suprême du Canada a décidé, à l’issue de l’affaire Delgamuukw (1997), que les demandeurs devaient montrer qu’une société autochtone spécifique occupait de manière exclusive les territoires en question au moment où la Couronne britannique en a pris possession. Dans la même affaire, la Cour a décidé que les récits associés à l’histoire orale des peuples autochtones doivent être acceptés comme preuves valides de l’utilisation et de l’occupation passées des territoires en question.

Affaire Delgamuukw (1997)

L’affaire Delgamuukw découle du procès engagé par les nations Gitksan et Wet'suwet'en, du Nord de la Colombie-Britannique, qui revendiquent la propriété et la gouvernance de 58 000 km2 de terrain situés sur leurs territoires traditionnels respectifs. Après le plus long procès au civil de toute l’histoire de la Colombie-Britannique, ces revendications ont été rejetées, et en appel, une majorité des juges de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique ont confirmé ce jugement de rejet prononcé en première instance. Devant la Cour suprême du Canada, les règles concernant les titres aborigènes décrites précédemment ont été détaillées, mais des incohérences internes subsistent dans l’arrêt de la Cour. La Cour n’a pas abordé la question de l’autorité ou de la gouvernance que peuvent exercer les Autochtones dans les territoires concernés. Dans sa décision, la Cour précise en fait qu’un nouveau procès devra être tenu en appliquant les textes de loi appropriés pour juger de la validité des preuves présentées. De nombreux observateurs pensent que l’encouragement explicite que formule la Cour en faveur d’un règlement négocié constitue l’objectif principal de sa décision et que les questions juridiques feront l’objet d’un traitement plus approfondi lors des prochains procès.

Une question non complètement résolue par la Cour concerne par exemple l’éventuelle exclusivité du titre aborigène pour ce qui est de l’utilisation et de l’occupation des terres concernées. Bien que la Cour n’ait pas entériné une telle exclusivité, des disputes s’en inspirant surviennent dans les cas où l’occupation actuelle n’est pas le fait exclusif des Autochtones et où des entreprises de l'industrie des ressources ou d’autres intérêts cherchent à perpétuer ou à étendre l’utilisation qu’ils font des terres en question. Plusieurs procès ont déjà été ouverts sur ces questions et la tendance semble aller dans le sens de faire en sorte que les conditions appropriées en matière de procédures administratives et de consultations soient respectées, tout en en autorisant la continuation de l’exploitation et du développement des ressources dans l’intérêt général du public.

Accord définitif Nisga'a

Bien qu’il n’ait pas été officiellement négocié dans le cadre du processus des traités de la Colombie-Britannique, l’Accord définitif Nisga'a a été signé après 25 ans de négociations entamées à la suite de l’affaire Calder (1973). Le contenu du traité et le processus de ratification ont fait l’objet d’intenses débats et ont été contestés en cour.

Lors de l'adoption au Parlement, en 2000, de la Loi sur l'Accord définitif Nisga'a, l’accord devient le premier traité moderne de la Colombie-Britannique et le quatorzième traité moderne du Canada à être négocié entre 1975 et 2000. L'Accord définitif Nisga'a accorde à cette Première nation le droit de s’autogouverner à l’intérieur des 2 019 km2 de la vallée de la Nass sur lesquels les Nisga’a détiennent un titre.

L’Accord définitif Nisga'a a été perçu comme un document précurseur pour le processus des traités de la Colombie-Britannique et comme un indicateur des chances que la préférence de la Cour pour les règlements négociés, comme le reflète la décision relative à l’affaire Delgamuukw, soit satisfaite. D’autres groupes autochtones de la Colombie-Britannique négocient présentement leurs revendications. La Première nation Tsawwassen et les Premières nations Maa-nulth signent des ententes respectivement en 2009 et en 2011. En février 2015, on comptait 58 négociations de revendications globales en cours en Colombie-Britannique.

Sources des droits ancestraux

Les peuples autochtones ont traditionnellement avancé trois arguments principaux pour faire valoir leurs droits ancestraux : le droit international, la Proclamation royale de 1763 et la common law telle que la définissent les tribunaux canadiens. Seul le dernier argument a connu quelques succès devant les tribunaux, mais les représentants des divers groupes autochtones continuent de participer aux groupes de travail internationaux de l'ONU concernant les populations autochtones et les droits des minorités. On considère maintenant la Proclamation royale de 1763 comme une expression historique de la common law plutôt que comme une source indépendante de droits juridiques.

Contenu des droits ancestraux

Aucun droit ancestral, même s’il est protégé par la Constitution, n’est absolu en droit canadien. Les droits de pêche, par exemple, ne sont pas exclusifs, « exclusifs » signifiant que seuls les Autochtones pourraient les exercer, et ils n’échappent pas à l’application des règlements pris par d’autres gouvernements. Le titre aborigène, par contre, peut se traduire par un droit exclusif d’utilisation et d’occupation de certaines terres, mais le gouvernement peut enfreindre un tel droit pour des raisons liées au développement économique, à la production d’énergie ou à la protection de l’environnement ou d’espèces en voie de disparition. Toute atteinte à un droit ancestral ou à un titre aborigène par un gouvernement non autochtone doit être justifiée par un motif gouvernemental légitime et doit s’accompagner d’une reconnaissance de la protection du droit ou du titre en question par la Constitution. Une consultation préalable auprès des peuples autochtones concernés pourrait également être nécessaire ainsi que le versement de compensations dans certains cas.

L’obligation de consulter, et la question de savoir quels niveaux de gouvernement sont habilités ou obligés de consulter, ont été étudiées à l’occasion de deux affaires traitées en 2014 par la Cour suprême : l’affaire Grassy Narrows et l’affaire Tsilhqot’in. En Ontario, l’affaire Grassy Narrows a fait avancer l’idée selon laquelle les gouvernements provinciaux peuvent eux aussi se saisir de terres couvertes par des traités à des fins de développement, mais qu’en agissant ainsi, ils assument également la responsabilité qu’était celle du gouvernement fédéral de consulter les peuples autochtones.

Dans l’affaire de la Nation Tsilhqot’in c. la Colombie-Britannique, la Cour suprême du Canada a reconnu le titre aborigène et l’autorité de cette nation sur plus de 1 750 km2 de leur territoire traditionnel dans l’Intérieur de la Colombie-Britannique. En considérant les titres aborigènes d’un point de vue étendu, la Cour suprême a ouvert une nouvelle voie en matière de développement des ressources et de consultation auprès des groupes autochtones dans les régions du Canada qui n’ont pas été cédées par un des traités historiques. Cette position impose dorénavant à la Couronne de faire plus que d’obtenir le consentement des Autochtones : elle doit soit obtenir ce consentement soit se conformer aux exigences qui justifient d’enfreindre les droits autochtones.

Extinction des droits ancestraux

Dans le passé, les droits ancestraux ont été éteints par des traités ou des règlements de revendications territoriales.

Jusqu’en 1982, tous les tribunaux reconnaissaient que le Parlement était compétent pour éteindre tout droit ou titre autochtone, mais jamais une telle mesure n’a été expressément prise. Les droits ancestraux de chasse et de pêche ont cependant été limités par une modification de la Constitution, l’adoption de lois fédérales et, dans certains cas, de lois provinciales. Dans sa décision de 1990 relative à l’affaire Sparrow, la Cour suprême du Canada conclut que les droits ancestraux peuvent être réglementés si la réglementation peut être justifiée de la manière décrite précédemment. Dans l’affaire Delgamuukw, la Cour n’a pas exclu une extinction des droits après 1982, mais elle a été catégorique quant à la nécessité de consulter et de compenser si les droits sont éteints.

Dans l’affaire Bear Island, la cour d’appel de l’Ontario décide, en 1998, que tout retard dans le lancement d’une action en justice peut justifier le rejet d’une revendication de titre aborigène. Ce seul argument, s’il est conforme au droit, serait suffisant pour justifier le rejet de presque toutes les revendications territoriales présentées devant les tribunaux. Dans l’affaire Blueberry River, jugée en 1993, la Cour suprême du Canada a invoqué la prescription pour rejeter une partie des revendications de la bande autochtone concernant la cession de terres de réserve.

Une nouvelle ère

L'inclusion de l'article 35 dans la Loi constitutionnelle de 1982 marque une nouvelle ère dans l'interprétation juridique et politique de la question des droits ancestraux. Les décisions de la Cour suprême du Canada dans les affaires Guerin (1984) et Sparrow (1990) définissent et décrivent le devoir qu'a la Couronne d'agir en tant que représentant fiduciaire dans ses relations avec les peuples autochtones du Canada et de justifier sa conduite lorsqu’elle interfère avec des droits protégés ou lorsqu’elle les enfreint. Il reste à déterminer la portée complète de cette obligation (juridique) de fiduciaire.

C'est dans l'affaire Sparrow (1990) que la Cour suprême du Canada décide pour la première fois d'interpréter l'article 35(1). La cour n'établit pas de limites quant aux types de droits pouvant être catégorisés comme étant des droits ancestraux et souligne que l'interprétation de ces droits exige de faire preuve de souplesse et de « tenir compte du point de vue des Autochtones ». La Cour statue que l'article 35 ne protège que les droits qui n'ont pas été éteints avant la date à laquelle la Loi constitutionnelle de 1982 est entrée en vigueur.

Bien que la loi n'ait pas encore défini les droits ancestraux de façon claire et distincte, la plupart des peuples autochtones soutiennent que ceux-ci comprennent le droit à l'autonomie gouvernementale des Autochtones. Il reste encore à la Cour suprême du Canada d'aborder cette question directement. La question a pourtant été étudiée de long en large par la Commission royale sur les peuples autochtones, qui a présenté son rapport au gouvernement en 1996. La Commission royale a proposé des solutions visant à instaurer de meilleures relations entre les Autochtones et le gouvernement canadien, en commençant par la reconnaissance du droit à l’autonomie gouvernementale, le règlement des revendications territoriales, la mise en œuvre de mesures visant à éliminer les inégalités entre les Autochtones et les non-Autochtones au Canada et la création de systèmes judiciaires autochtones.

Résumé

Bien que les questions concernant les droits et les titres ancestraux soient revenues sur la scène politique dans les années 1990, leur contenu et leur priorité continuent à évoluer sur le plan judiciaire et grâce à la négociation et à la mise en œuvre d’ententes d’autonomie gouvernementale entre les peuples autochtones et le gouvernement du Canada. Bien que l’article 35 et le concept d’obligation fiduciaire aient permis de définir des limites au pouvoir qui avait été précédemment accordé au gouvernement d’éteindre ou de réglementer les droits ancestraux, il reste à voir dans quelle mesure ces limites permettront d’éviter de futures incursions et infractions. À long terme, il est probable que ces questions devront être résolues par des règlements politiques négociés.