Compte tenu de la complexité de l'histoire sociale et constitutionnelle du Canada, les droits légaux spéciaux dont jouissent les autochtones diffèrent d'une région à l'autre et ne s'appliquent pas de la même façon à tous les groupes.

Compte tenu de la complexité de l'histoire sociale et constitutionnelle du Canada, les droits légaux spéciaux dont jouissent les autochtones diffèrent d'une région à l'autre et ne s'appliquent pas de la même façon à tous les groupes. Aujourd'hui, le statut d'Autochtone n'est plus frappé d'aucune incapacité juridique particulière. Les règles discriminatoires qui prévalaient jadis (par exemple celles qui empêchaient les Indiens de voter ou de quitter leur réserve sans permission) sont abrogées et il est peu probable qu'on en promulgue d'autres (par exemple l'affaire Drybones). La seule démarche que les autochtones ne peuvent légalement accomplir est d'aliéner leurs droits ancestraux, leurs droits issus de traités ou les territoires des réserves à qui que ce soit d'autre que la Couronne aux droits du Canada. Devant la loi, les Autochtones ont les mêmes droits que les autres Canadiens et, en vertu de leur statut d'Autochtone, ils peuvent revendiquer des droits particuliers, ce qui est une question complexe.

Statut d'Autochtone

L'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 définit « les peuples autochtones du Canada » comme étant Indiens, Inuits et Métis. Cependant, les différences d'ordre historique et juridique du passé compliquent la question de la définition.

Dans les débuts de notre histoire, il suffit de vivre selon les coutumes indiennes pour être considéré comme Indien. C'est en 1850 seulement que le Bas-Canada commence à déterminer par leur ascendance ceux qui ont le droit d'occuper les terres de réserves. À partir de la Confédération, les lois fédérales régissent le statut d'Indien et l'appartenance à l'effectif des bandes en vertu d'un régime extrêmement complexe. En 1985, les modifications apportées à la Loi sur les Indiens viennent transformer radicalement les règles anciennes, qui sont fort critiquées.

Le gouvernement fédéral définit le statut d'Indien selon ses propres règles, qui n'excluent plus les femmes dont le mari n'est pas Indien. L'acquisition ou la perte du statut ne dépend plus du mariage, et les conseils de bande peuvent maintenant adopter des règlements administratifs sur la résidence. L'ancien cadre dans lequel on détermine par le même ensemble de règles le statut, l'appartenance à une bande et les droits de résidence connaît désormais des variantes dans le pays.

Les tribunaux supposent en principe que les pouvoirs du Parlement à l'égard des « Indiens » englobent l'autorité législative sur les Esquimaux ou Inuits, mais il n'existe pas de « Loi sur les Inuits », peut-être parce qu'il n'y a jamais eu de réserves inuites à réglementer. Le statut d'Inuit sera vraisemblablement défini en droit à l'occasion des négociations relatives aux revendications territoriales, au moment où l'on abordera la question des « bénéficiaires ». Pour les Inuits du Nord québécois, on règle cette question en procédant à une première inscription des bénéficiaires. À cette liste s'ajouteront d'autres noms dans l'avenir, en fonction de l'origine, du mariage ou de l'adoption.

Quant au terme « métis », il est mal défini et sert à désigner le descendant d'une union entre une personne autochtone et une autre non autochtone, ou les personnes qui ont reçu des terres en vertu du certificat de Métis au lieu de souscrire à un traité (voir Traités indiens), les personnes auxquelles l'Acte sur le Manitoba de 1870 octroie des territoires métis, les personnes inscrites en vertu de l'Alberta Métis Betterment Act et les francophones des collectivités d'ascendance mixte du Nord-Ouest. L'évaluation du nombre de Métis varie entre 100 000 et un million de personnes suivant la définition utilisée et le nombre de générations sur lesquelles porte cette définition. Lors du débat constitutionnel de 1984, les représentants du gouvernement fédéral soutiennent que les Métis, contrairement aux Indiens et aux Inuits, ne relèvent pas de la compétence législative fédérale. Cependant, le 14 avril 2016, la Cour suprême du Canada juge à l’unanimité que la définition légale d’un « Indien » – telle que stipulée dans la Constitution – englobe les Métis et les Indiens non inscrits. Cette décision légale va faciliter les négociations concernant les droits territoriaux traditionnels des Autochtones ainsi que leur accès à l’éducation, aux programmes de santé et à un certain nombre d’autres services gouvernementaux.

Droits fonciers des autochtones

Le Parlement a également le pouvoir de légiférer sur les « terres réservées aux Indiens », et le gouvernement fédéral celui de négocier avec les groupes autochtones leur renonciation à leurs droits fonciers. En vertu du droit constitutionnel du Canada, une fois cette renonciation obtenue, les terres cédées deviennent soumises au droit provincial de propriété générale des terres de la Couronne et des ressources naturelles, et le gouvernement fédéral perd tout droit de regard sur ces terres au nom des autochtones. Même les dispositions fort claires de la Loi sur les Indiens concernant la gestion, par le gouvernement fédéral, des terres des réserves indiennes cédées demeurent inapplicables en l'absence d'un accord fédéral-provincial sur le statut des terres cédées.

Des accords de ce genre, auxquels on peut assimiler le Statut de Westminster de 1931, qui touche le Manitoba, la Saskatchewan et l'Alberta, sont conclus avec la Nouvelle-Écosse, le Nouveau-Brunswick, l'Ontario et la Colombie-Britannique. Il n'existe pas d'entente particulière avec le Québec, l'Île-du-Prince-Édouard et Terre-Neuve-et-Labrador. Les territoires du Nord, qui relèvent de la compétence fédérale, n'en exigent aucune.

Les droits fonciers des autochtones demeurent en grande partie non définis, mais on les qualifie d'« usufructuaires », par comparaison avec une règle du droit romain concernant la jouissance d'une terre appartenant à autrui. Ici, il s'agit du droit des autochtones d'utiliser des territoires qui appartiennent à la Couronne selon la lettre de la loi. Les droits des autochtones sur les terres, tels qu'ils sont définis dans la Loi sur les Indiens, sont de nature collective, c'est-à-dire qu'ils appartiennent au groupe et non à l'individu, et ne peuvent être cédés, sauf par le groupe à la Couronne aux droits du Canada (voir Réserve indienne).

Lois d'application générale

Les autochtones sont soumis aux lois générales du pays, comme les autres Canadiens, à moins qu'il n'existe à leur égard un traité ou une autre disposition qui leur assure une protection spéciale. Si une loi entre en conflit avec la culture ou le mode de vie autochtone alors qu'aucune protection spéciale n'est prévue, les tribunaux appliquent tout de même cette loi aux autochtones.

Les lois d'application générale peuvent être des lois provinciales ou des lois fédérales, comme le Code criminel ou la Loi sur les pêches. L'article 88 de la Loi sur les Indiens ne désigne cependant que les lois provinciales. Toutefois, toutes les lois sont assujetties à la Constitution, et l'article 35 prévoit la protection générale des droits ancestraux et des droits issus de traités contre tout empiétement par des lois fédérales ou provinciales. Dans l'affaire Sparrow (1990), le tribunal juge que les lois fédérales peuvent réglementer l'exercice de ces droits si l'empiétement se justifie pour des motifs de conservation ou de sécurité publique.

Droits de chasse et de pêche

Dans les régions où ces droits de prélèvement ne sont pas garantis par traité, les autochtones peuvent compter sur la protection constitutionnelle de leurs droits ancestraux de chasse et de pêche. Dans les provinces des Prairies, pour renforcer les engagements pris par traités, la Loi constitutionnelle de 1930 garantit aux Indiens le droit de chasser et de pêcher pour leur subsistance sans être assujettis aux règlements provinciaux sur les terres inoccupées de la Couronne et les autres terres sur lesquelles ils jouissent d'un droit d'accès. Les revendications des Métis à cet égard sont généralement vaines. Chez les Inuits, la chasse et la pêche sont rarement réglementées.

Le droit des autochtones d'exploiter les ressources fauniques à des fins commerciales demeure mal défini. Dans les affaires Agawa (1988) et Jones (1993), les tribunaux confirment les droits issus de traités de pêcher à des fins commerciales, tandis que dans Horseman (1990), ils décrètent que les droits d'exploiter commercialement les ressources fauniques dans les provinces des Prairies, bien que confirmés antérieurement par traité, sont éteints par la Loi constitutionnelle de 1930. La question de l'étendue des droits ancestraux (non issus de traités) d'exploiter la faune pour la vente ou le troc devrait être tranchée par la Cour suprême du Canada dans le cadre d'un certain nombre d'appels interjetés par la Colombie-Britannique.

Statut juridique des groupes autochtones

Les droits des autochtones sont considérés comme des droits collectifs, mais le statut juridique officiel des bandes indiennes lui-même n'est pas clairement défini en droit canadien : les bandes ne peuvent ester en justice en leur nom propre, ni limiter leurs obligations en matière de paiement de dettes aux biens collectifs. Certains groupes évitent cette situation en se constituant en personne morale, cette procédure judiciaire leur permettant d'acquérir certains droits et immunités. D'autres préfèrent s'en abstenir, car cette démarche leur fait perdre les exemptions fiscales rattachées au statut d'Indien.

Des groupes inuits et métis constituent leurs associations politiques et de développement en sociétés (voir Autochtones : organisations et activisme politiques) et créent des coopératives (voir Coopératives inuites). La Loi sur les Indiens ne confère que des pouvoirs limités aux bandes et aux conseils de bandes. L'un des objectifs que visent les Indiens en réclamant l'autonomie gouvernementale est d'accroître et de faire reconnaître constitutionnellement les droits et les pouvoirs juridiques des bandes.

Us et coutumes

Le droit canadien reconnaît certaines traditions autochtones, par exemple le mariage coutumier, que les tribunaux reconnaissent fort tôt, sans toutefois en faire autant pour le divorce. La Loi sur les Indiens mentionne les « adoptions selon les coutumes » sans fournir d'explication, et les tribunaux reconnaissent cette forme d'adoption non seulement dans le cas des collectivités indiennes mais aussi dans les collectivités inuites, en se fondant sur la reconnaissance du droit coutumier autochtone. De même, comme les dispositions de la Loi sur les Indiens concernant les élections ne sont pas obligatoires, les dirigeants des bandes choisis selon la coutume peuvent exercer les pouvoirs légalement conférés au chef et au conseil. Dans de nombreuses collectivités, les conflits entre les conseils choisis selon les règles coutumières et les conseils élus durent depuis des décennies. Dans d'autres, ces conflits se multiplient parce que les partisans de la tradition tentent d'exercer leurs pouvoirs ancestraux ou parce que les conseils élus en viennent à être perçus comme des pions sur l'échiquier du gouvernement fédéral. Les modifications apportées à la Loi sur les Indiens en 1985 donnent aussi lieu à des poursuites, telles celles de l'affaire Corbière (1993), où des membres d'une bande, dont plusieurs viennent d'acquérir leur statut et la reconnaissance de leur appartenance à la bande, contestent les dispositions de la Loi sur les Indiens qui les privent de leur droit de vote parce qu'ils ne résident pas habituellement dans la réserve.

Il est probable que la liste des coutumes reconnues par la loi s'allonge. La Charte canadienne des droits et libertés, par exemple, fait mention des droits linguistiques découlant de la coutume, et ces droits peuvent s'appliquer aux langues autochtones.

Imposition

En vertu de la Loi sur les Indiens, les intérêts des Indiens ou des bandes sur les terres de réserve, de même que leurs biens personnels situés dans une réserve, sont exemptés d'impôts. L'application de cette disposition à la taxe de vente et à l'impôt sur le revenu soulève des problèmes complexes. Dans l'affaire Williams (1992), la cour juge que les Indiens ne sont pas tenus de payer des impôts si leurs revenus sont suffisamment liés à une réserve pour être considérés comme des biens situés dans la réserve. Les changements apportés ultérieurement aux méthodes de perception de Revenu Canada suscitent toujours la controverse. Généralement, la même exemption s'applique aux biens ou aux services par ailleurs soumis à la taxe fédérale sur les produits et services (TPS). Bien que certaines provinces accordent des exemptions particulières aux résidants des réserves ou exonèrent les biens achetés par les Indiens à l'intérieur des réserves, les pouvoirs qu'ont les provinces d'imposer les Indiens sont circonscrits, sur le plan constitutionnel, par les restrictions fédérales antérieures prévues dans la Loi sur les Indiens.

Il n'existe pas d'exemption spéciale pour les droits de douane et d'accise, même si le Traité de Jay (1794) (Traité d'amitié, de commerce et de navigation) et le Traité de Gand (1814) portent que les Indiens peuvent traverser librement la frontière canado-américaine avec leurs biens. Dans l'affaire Francis (1956), la Cour suprême déclare que ces deux traités ne sont pas des traités indiens et que, en dépit de leur caractère international, ils n'ont pas force de loi à l'intérieur du Canada.

On peut s'attendre à ce que les groupes autochtones préconisent l'élargissement des exemptions fiscales à l'occasion de la négociation des questions constitutionnelles et de leurs revendications territoriales. Dans l'entente de 1996 sur les revendications des Nisga’a, cependant les requérants autochtones acceptent de limiter les exemptions dont ils bénéficient au titre de l'impôt provincial et même de renoncer un jour à certaines d'entre elles. On suppose que la Colombie-Britannique exigera la même chose des autres requérants participant au processus de négociation de traités dans cette province.

Égalité devant la loi

Les principes démocratiques de la règle de la majorité et de l'égalité devant la loi ne tiennent souvent pas assez compte des droits des minorités, et les tensions qui en découlent trouvent un exutoire dans le contentieux autochtone. La Déclaration canadienne des droits de 1960 confirme le droit à l'égalité devant la loi et, à l'issue de l'affaire Drybones, la Cour suprême déclare qu'un Indien est victime d'une discrimination injuste pour des motifs raciaux lorsqu'il est reconnu coupable en vertu d'une disposition de la Loi sur les Indiens qui considère comme un délit pour un Indien le fait d'être en état d'ébriété à l'extérieur d'une réserve. Cette disposition, qui prévoit une peine un peu plus lourde que la loi territoriale comparable, est annulée parce qu'elle refuse à l'accusé le privilège de l'égalité devant la loi.

Dans une affaire ultérieure, le tribunal ne tient pas compte de la Déclaration des droits. Sa décision, dans l'affaire Lavell (1973), est fondée sur l'argument suivant : si la Cour annule une disposition d'affiliation discriminatoire, elle risque en fait d'abroger en entier la loi qui établit une discrimination fondée sur la race. La décision prise dans l'affaire Lavell est fort critiquée. Cette possibilité de conflit entre les droits des minorités et le principe de l'égalité devant la loi est manifeste dans la Charte canadienne des droits et libertés, qui prévoit expressément qu'aucune des garanties, y compris celle de l'égalité devant la loi, ne peut être interprétée de manière à diminuer les droits ancestraux ou les droits issus de traités conférés par la Proclamation royale de 1763.

Systèmes judiciaires autochtones

La Commission royale sur les peuples autochtones (CRPA) adopte comme mission de trancher les nombreux conflits qui subsistent entre la coutume autochtone et les régimes juridiques non autochtones. Dans un rapport provisoire, particulièrement dans le domaine de la justice pénale, elle souligne la discrimination dont les autochtones ont toujours été victimes sous la coupe d'un appareil judiciaire essentiellement européen, fait état du nombre disproportionné d'autochtones incarcérés et recommande de créer ou de reconnaître des systèmes judiciaires autochtones capables de s'occuper des délits et de réhabilitation par des moyens culturellement appropriés. On fait maintenant appel à des programmes de déjudiciarisation et à des conseils de détermination de la peine dans bien des endroits, y compris dans des centres urbains.

Les groupes autochtones considèrent leurs systèmes judiciaires comme inséparables de leur droit à l'autodétermination. On ne peut s'attendre à ce que ces systèmes règlent tous les litiges et aplanissent tous les différends, mais il se peut très bien être qu'ils soient une manifestation de la volonté du gouvernement de reconnaître et d'accepter la compétence des systèmes judiciaires autochtones sur leur propre peuple.

Le 2 octobre 2016, le conseil de bande mohawk d’Akwesasne annonce l’introduction d’un système de justice qui fonctionne en dehors du cadre fédéral. Ce système légal autochtone est considéré comme le premier en son genre au Canada. S’inspirant à la fois des éléments du droit mohawk et du droit canadien, la nouvelle loi sur les tribunaux adoptée par le conseil traite d’une variété de questions civiles, y compris l’assainissement, la réglementation du tabac et la conservation de la faune. Des discussions sont en coursentre le gouvernement fédéral et les gouvernements de l’Ontario et du Québec (les provinces sur lesquelles s’étend le territoire traditionnel d’Akwesasne) en vue de rédiger une législation-cadre qui reconnaîtra le système légal d’Akwesasne.

Le 9 novembre 2016, la Cour de justice de l’Ontario approuve la constitution d’une nouvelle cour à Thunder Bay – la Indigenous People’s Court (cour des peuples autochtones) – qui fera appel aux traditions des peuples autochtones dans le processus judiciaire afin de promouvoir la guérison et la réconciliation.