Droit

Le droit régit les relations entre les individus et les relations entre les individus et la société dans son ensemble. Toute société humaine dispose d'un système juridique, car elle doit tenter de résoudre le conflit fondamental que font naître les besoins de l'individu par rapport à ceux de la collectivité. Le droit n'est pas synonyme de justice, bien qu'il ait été décrit comme « une partie du rêve de l'homme occidental d'une vie soumise à la raison . »

Le Canada a hérité de deux des systèmes juridiques fondamentaux du monde : la common law (dans les neufs provinces et dans les territoires) et le droit civil (au Québec). La common law, venue d'Angleterre, est le droit non écrit, par opposition aux lois et règlements. En théorie, il s'agit du droit traditionnel, à savoir les règles de droit qui ont toujours existé et qui existent toujours, dans la mesure où elles n'ont pas été supplantées par la loi. Le droit civil, en revanche s'inspire de l'ancien droit romain, qui, avec les lois dérivées de la coutume et des lois françaises, a été codifié par Napoléon. La plupart des pays de l'Europe occidentale, l'Écosse, l'Amérique centrale et l'Amérique du Sud, certaines parties de l'Asie (Taïwan, par exemple), certaines îles des Antilles et la plupart des pays africains utilisent aujourd'hui le système de droit civil. Le terme " common law " est polysémique : il peut aussi bien viser l'ensemble d'un système juridique (par opposition au système de " droit civil ") que la jurisprudence, par opposition aux lois. Parfois, on l'oppose à l'equity (voir plus loin), parfois encore au droit criminel.

La Nouvelle-France a été la première région au Canada à adopter un système fondé sur le droit européen. En 1664, Louis XIV, de France, a ordonné que le droit français existant dans la région parisienne devait s'appliquer dans la colonie. Sont venus s'ajouter à ce corps de droit, des éléments du droit français qui se sont développés en France au XVIIIe siècle ainsi que les lois et les règlements adoptés par les autorités coloniales.

En 1763, la SOUVERAINETÉ du territoire appelé aujourd'hui Canada est transférée de la couronne de France à la couronne d'Angleterre et, en 1774, l'ACTE DE QUÉBEC garantit le maintien du droit civil français au Canada parallèlement au droit public et au droit constitutionnel anglais et aux institutions parlementaires anglaises. En 1857, la province du Canada adopte une loi instituant la rédaction d'un CODE CIVIL et d'un Code de PROCÉDURE CIVILE qui constitueront des compilations importantes du droit privé québécois de la propriété et des droits civils ainsi que de la procédure judiciaire devant les tribunaux québécois. Les résultats de ces travaux sont entrés en vigueur à la veille de la Confédération. Aujourd'hui, les théoriciens affirment que le système juridique québécois est mixte. Les relations et les opérations entre les sujets de droit au Québec sont régies à la fois par le Code civil et le Code de procédure civile. En outre, par suite des lois adoptées au Québec depuis 1763 et incorporées plus tard dans les codes, certains éléments du droit anglais ont également été intégrés au droit privé québécois.

Le Code civil régit le statut des individus, le droit du mariage et les relations conjugales, les relations entre parents et enfants, le droit des biens et le droit des obligations et de la responsabilité civile. Aujourd'hui, on peut tenir compte de la jurisprudence et de la doctrine françaises lorsque les dispositions législatives françaises demeurent semblables à celles qui sont en vigueur au Québec, mais elles n'ont aucune force obligatoire en droit québécois. La réforme du droit au Québec s'inspire aussi bien des développements juridiques survenus en Amérique du Nord et ailleurs que de ceux qu'a connus l'Europe continentale.

Les neuf autres provinces et les territoires ont adopté la common law anglaise. Dans chaque province ou territoire, une loi précise qu'à compter d'une certaine date le droit de l'Angleterre constitue le droit de la province ou du territoire, excepté, précision importante, s'il est modifié par la loi. Jusqu'en 1949, le plus haut tribunal canadien était le COMITÉ JUDICIAIRE DU CONSEIL PRIVÉ, qui, siégeant à Londres, était composé en majorité de juges anglais. Les nouveaux développements de la common law anglaise étaient incorporés plus ou moins automatiquement à la common law canadienne. Depuis 1949, la jurisprudence anglaise, sans lier les tribunaux canadiens, a été traitée avec grande déférence, bien que la COUR SUPRÊME DU CANADA ait parfois rejeté les précédents anglais. La jurisprudence canadienne est très souvent citée par les tribunaux anglais et a influencé le droit anglais. Les États américains (à l'exception de la Louisiane) ont également adopté la common law anglaise au XVIIIe siècle et, même si les liens avec le droit anglais moderne y sont naturellement plus faibles qu'au Canada, la common law américaine conserve le style de raisonnement et d'argumentation que l'on trouve dans tous les pays dont le droit est d'inspiration anglaise. À mesure que le Canada adopte de plus en plus de lois fondées sur les modèles américains, l'influence du droit américain ne fera qu'augmenter au Canada et aura sans doute une très grande influence surtout en ce qui concerne l'interprétation de la CHARTE CANADIENNE DES DROITS ET LIBERTÉS inscrite dans la CONSTITUTION canadienne, car son origine remonte, du moins en partie, directement au Bill of Rights américain.

Sources du droit

Constitution et loi
La Constitution et la loi sont les sources du droit qui font le plus autorité. La Constitution détermine le PARTAGE DES POUVOIRS et les compétences législatives du Parlement et des législatures provinciales. Chacun a le pouvoir d'adopter des lois (et, au Québec, des codes), sources importantes du droit, souvent désignées comme sources primaires. La législation subordonnée est formée des textes (arrêtés, ordonnances, arrêtés en conseil, règlements) pris ou adoptés par un particulier ou un groupe auquel des pouvoirs ont été délégués. Les tribunaux, qui sont tenus de donner effet aux textes valablement adoptés, conservent néanmoins de larges pouvoirs. D'abord, dans un litige, il appartient aux tribunaux et, en fin de compte, à la Cour suprême, de déterminer si une loi a été valablement adoptée.

Souvent, des différends s'élèvent sur la question de savoir si une législature a le pouvoir d'adopter une disposition législative donnée. Les règles ayant trait aux pouvoirs respectifs des législatures constituent une partie déterminante du droit constitutionnel. En second lieu, le sens des mots n'apparaît pas toujours clairement, et les conflits portant sur l'interprétation des lois doivent être tranchés par les tribunaux. En interprétant une loi, le tribunal doit toujours déterminer, expressément ou implicitement, l'intention du législateur et le sens à donner à la terminologie utilisée. En disant, par exemple, qu'il présume que la législature n'a pas l'intention de confisquer les biens de citoyens sans les indemniser et de leur retirer d'autres droits, à moins que pareil objet ne soit expressément déclaré, il interprète la loi de façon à protéger d'une certaine manière les intérêts qu'il considère importants.

La Charte canadienne des droits et libertés, qui protège les droits individuels beaucoup plus directement que ne le fait la Constitution, a subi l'influence des traditions britannique et américaine. Selon la tradition britannique, les droits individuels sont mieux protégés par le Parlement lui-même et ses lois lient les tribunaux, même si elles contredisent la conception que se font ces derniers de la justice fondamentale, bien que les tribunaux puissent accomplir beaucoup par voie d'interprétation. En revanche, dans la tradition américaine, les tribunaux, qui se fondent sur le Bill of Rights, peuvent annuler une loi qui viole les droits fondamentaux. La généralité de la terminologie de toute charte des droits permet au plus haut tribunal du pays d'avoir le dernier mot sur de nombreuses controverses sociales et politiques.

La Charte canadienne des droits et libertés constitue un compromis entre ces deux traditions : elle s'inspire du Bill of Rights américain et conserve le principe de la suprématie du Parlement en accordant à toute législature le droit de déclarer expressément qu'une loi ou qu'une disposition législative donnée aura effet malgré la charte. En réalité, ce pouvoir est peu utilisé.

La charte a également été influencée par des instruments internationaux adoptés par les Nations Unies ou par des organismes multilatéraux de la communauté internationale, tout particulièrement au cours du dernier demi-siècle. C'est le cas notamment du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Ces instruments internationaux sont aujourd'hui utilisés devant les tribunaux canadiens dans certaines affaires qui concernent la charte.

Concepts juridiques fondamentaux

Justice
La justice est une notion insaisissable. Pour les avocats, elle suppose l'équité, le caractère rationnel et l'application régulière de la loi. Dans tout litige, il y a toujours des arguments des deux côtés, et certains avocats diront que dans bien des cas il n'y a pas de réponse exacte. Cependant, si les litiges sont jugés dans le cadre d'une procédure équitable devant un tribunal impartial qui tente honnêtement de motiver ses décisions de façon rationnelle et cohérente, on peut dire que justice a été rendue.

Branches du droit

Droit public
Pour des raisons de commodité, on peut diviser le droit en droit public et en droit privé. La branche la plus importante du droit public est le DROIT CONSTITUTIONNEL, qui traite des pouvoirs de l'État et du partage des pouvoirs entre les différents ordres de gouvernement. La deuxième branche est le DROIT CRIMINEL, qui porte sur la répression des infractions et la dissuasion à égard, ces infractions étant considérées comme des torts causés à la société. Un acte criminel constitue souvent un délit civil, par exemple une agression est un acte criminel pour lequel l'agresseur peut être puni par l'État, mais c'est également un délit civil pour lequel la victime peut obtenir une indemnisation devant un tribunal civil. Ainsi, le même acte peut donner lieu à des conséquences à la fois en droit public (ou criminel) et en droit privé (ou civil). La distinction est importante : en raison des conséquences d'une déclaration de culpabilité au criminel, l'accusé a besoin d'une protection plus grande en matière criminelle que le défendeur au civil, la plus importante sauvegarde étant la nécessité que sa culpabilité soit prouvée hors de tout doute raisonnable. Par contraste, une action civile en dommages-intérêts peut être accueillie par prépondérance des probabilités. En matière civile, le demandeur a le droit d'avoir gain de cause s'il est plus persuasif, mais, en matière criminelle, le plaignant n'a pas droit à une déclaration de culpabilité. Le seul droit à la condamnation appartient à la collectivité, et, bien qu'il soit dans l'intérêt de celle-ci de réprimer la criminalité, il est presque tout aussi important de ne pas créer une société dont les membres vivent dans la peur constante d'une condamnation injustifiée. Le DROIT ADMINISTRATIF, dont l'importance est grandissante dans une société hautement réglementée, constitue la troisième branche du droit public. Il régit, entre autres, l'exercice des pouvoirs de l'État, qui touche la majorité des citoyens. Le droit fiscal forme la quatrième branche du droit public. Il concerne la perception des revenus en vue d'engager des dépenses à des fins d'utilité publique.

Décisions judiciaires

Les décisions judiciaires, qu'on appelle aussi la jurisprudence, forment la deuxième source la plus importante du droit. En tranchant un litige, les juges notent souvent les faits pertinents de l'espèce, les questions de droit soulevées et les motifs de leur décision. En common law, les décisions précédentes des tribunaux supérieurs lient les tribunaux inférieurs du même ressort. Les décisions de la Cour suprême du Canada lient tous les tribunaux. Les juges ne sont pas liés par les décisions rendues par les juges du même degré ou d'un degré inférieur dans un ressort donné ou par les décisions de juges d'autres ressorts. Les décisions de ces autres juges peuvent néanmoins avoir un effet persuasif.

Il est maintenant bien établi que la Cour suprême du Canada n'est pas liée par ses propres décisions. Certaines cours d'appel provinciales s'estiment liées par les décisions qu'elles ont elles-mêmes rendues. Malgré tout, la doctrine des précédents obligatoires est bien moins contraignante qu'elle ne paraît. Seule la ratio de la décision antérieure a effectivement un effet obligatoire, et le tribunal ultérieur conserve le pouvoir de définir pour lui-même la véritable ratio. Les circonstances des causes ne sont jamais précisément identiques, aussi est-il généralement possible pour le juge ultérieur d'établir une distinction entre un précédent et l'espèce dont il est saisi, ce qui lui permet de parvenir à une conclusion différente. Les termes utilisés dans un jugement antérieur ne sont pas interprétés comme s'ils faisaient partie d'une loi, leur interprétation étant subordonnée au contexte dans lequel ils ont été prononcés.

Il est essentiel pour le droit de conserver cette flexibilité, car un juge ne peut jamais prévoir les variantes infinies du comportement humain qui donneront éventuellement naissance à des litiges, et il serait particulièrement contraignant d'appliquer les propos d'un juge antérieur à des circonstances qu'il n'aurait pu prévoir. Le développement de la common law et du droit civil est subordonné à la création et au raffinement des distinctions jurisprudentielles, et la décision définitive de savoir si une règle énoncée dans un arrêt antérieur s'applique (sous réserve d'appel) incombe au tribunal appelé à statuer dans une cause ultérieure.

En common law, le raisonnement juridique est principalement fondé sur le raisonnement par analogie. Pour éviter les décisions arbitraires, les causes semblables doivent être décidées de la même façon (voir STARE DECISIS), mais il est toujours possible de se demander quels faits d'une cause antérieure sont pertinents et lesquels ne le sont pas. Dans ce système, le raisonnement juridique tente de formuler des arguments persuasifs pour justifier les distinctions entre les causes ou en donner une explication rationnelle. Ce processus est sans fin puisque d'autres causes devront toujours être tranchées; au fur et à mesure que des décisions sont rendues, les principes et les exceptions qui en découlent s'intègrent aux fondements de la common law.

En droit civil québécois, c'est-à-dire dans les branches du droit privé québécois qui relèvent du Code civil, la jurisprudence est envisagée de façon différente, du moins en théorie. Dans ce système, les tribunaux se tournent vers le Code pour déterminer un principe donné, puis appliquent ce principe aux faits de l'espèce. La source principale du droit pour les juges québécois est le Code lui-même. Ils sont donc fondés à l'appliquer sans être liés par une décision antérieure, même celle qu'aura rendue un tribunal supérieur. En pratique, cependant, une grande importance a été traditionnellement accordée aux décisions antérieures (JURISPRUDENCE), tout comme dans la tradition de common law et pour les mêmes raisons, soit pour des questions d'ordre public, à savoir qu'il n'est pas sage de recréer des incertitudes à propos d'une règle de droit dès lors qu'ont été établis son sens et sa signification. De plus, les techniques adoptées par les juges québécois pour établir des distinctions entre des causes sont semblables à celles de leurs homologues des autres provinces. Le statut même et le poids des décisions antérieures dépendent donc de la question de savoir si cette jurisprudence a été établie, question qui dépend elle-même de l'interprétation du juge. Aucune règle ne détermine le nombre de ces décisions antérieures qui est nécessaire pour faire d'elles une véritable source de droit faisant autorité.

Bien qu'elle ne soit pas aussi importante que les lois ou la jurisprudence, la prérogative royale (voir PRÉROGATIVES DE L'ÉTAT) constitue une source de droit. Au Canada, ces pouvoirs sont constitutionnellement dévolus à la Couronne, représentée par le gouverneur général et les lieutenants-gouverneurs provinciaux. La Couronne possède également la prérogative d'accorder le pardon à des personnes déclarées coupables d'un crime. Autrefois, elle ne pouvait être poursuivie en responsabilité civile délictuelle, et certaines de ces restrictions sur sa responsabilité existent encore.

Doctrine

La doctrine a parfois été considérée comme une source de droit. En common law, on a considéré jusqu'à très récemment qu'elle n'avait que peu de poids et on disait que les auteurs ne pouvaient constituer des autorités de leur vivant. Néanmoins, l'avocat pouvait toujours faire sien l'argument d'un auteur. De nos jours, les tribunaux entendent et invoquent volontiers les arguments des auteurs contemporains bien que ces arguments ne constituent pas de véritables sources de droit jusqu'à ce que les juges les adoptent. Au Québec, la doctrine provenant d'auteurs vivants ou décédés, contenue dans des manuels, des articles ou des commentaires d'arrêts, a de tout temps été librement consultée et invoquée par les praticiens et les juges, bien qu'elle ne soit pas plus une source de droit ou qu'elle ne soit pas plus obligatoire qu'elle ne l'est dans la tradition de common law.

Equity

L'equity, qui s'entend de l'équité ou de la justice, désigne aussi un corps de règles particulier parfois considéré comme une source de droit. Ces règles se sont développées parallèlement à la common law anglaise pour permettre la mise en oeuvre de droits pour lesquels la common law ne prévoyait pas de recours appropriés. Au Moyen Âge, le roi avait le pouvoir d'infirmer les décisions des tribunaux pour des motifs d'equity et il a commencé à renvoyer les requêtes qui lui étaient présentées dans le cadre de l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire au chancelier qui, à cette fin, a établi la Cour de la chancellerie. Au XVIe siècle, le nombre de causes dont cette cour était saisie était considérable, et, comme elle motivait ses décisions, ce pouvoir discrétionnaire qui, à l'origine, était sans limites a fini par former un corps de principes et de règles. En conséquence, le système juridique anglais englobait à la fois les principes de common law et d'equity, avec deux groupes de tribunaux : en cas de conflit entre ces règles, les règles d'equity l'emportaient parce que les ordonnances du chancelier étaient appliquées sous la menace d'un emprisonnement immédiat. Ironie du sort, les règles d'equity sont devenues encore plus rigides que celles de la common law, de sorte que dès le XIXe siècle, Charles Dickens ridiculisait la Cour de la chancellerie. Bien qu'en Angleterre les deux tribunaux aient été réunis et qu'une refonte semblable ait été effectuée dans les provinces et territoires canadiens de common law, les principes ne sont pas totalement unifiés.

Au Québec, il n'y a jamais eu de corps de règles ou de tribunaux distincts d'equity. La législature, en formulant une disposition législative, accordera aux juges un certain pouvoir discrétionnaire leur permettant de tenir compte de considérations relatives à la justice et à l'équité et de répondre aux notions changeantes de la justice sociale. Ce pouvoir discrétionnaire fondé sur l'équité peut être énoncé plus largement dans certains domaines, tels que le droit de la famille, que dans d'autres, par exemple le droit des biens.

Droit privé

Le droit privé réglemente les relations entre les citoyens. Les divisions principales du droit civil et de la common law portant sur les obligations des particuliers entre eux sont les contrats (le droit des conventions et des promesses; voir CONTRATS, DROIT DES) et le droit de la RESPONSABILITÉ CIVILE DÉLICTUELLE. À ces domaines du droit il faut ajouter le DROIT DES BIENS (régissant l'acquisition et le transfert de droits dans des objets, dans des biens-fonds et dans des biens immatériels) et le droit visant à empêcher l'enrichissement sans cause (restitution ou quasi-contrat). Il n'y a pas de consensus quant à l'établissement d'autres divisions et sous-divisions, bien qu'une partie importante du droit québécois relève du Code civil.

Le DROIT DE LA FAMILLE forme une autre branche importante du droit privé, considéré sous l'angle de ses effets sur les citoyens ordinaires. Une autre branche importante, appelée conflit des lois ou droit international privé, régit les effets d'éléments étrangers (ou extraprovinciaux) dans un litige. Parmi les autres branches spécialisées du droit, on compte le droit des sociétés, les ventes, les lettres de change, les sûretés immobilières, le mandat, la fiscalité, la preuve, le droit des créances, l'assurance, les testaments et les fiducies, les brevets, le droit d'auteur, les marques de commerce et la pratique immobilière. Certaines de ces branches spécialisées peuvent être considérées comme des sous-branches du droit des contrats et du droit des biens.

Voir également DROIT SUBSTANTIEL et DROIT PROCÉDURAL.

Primauté du droit

L'expression " primauté du droit " est une autre expression insaisissable et polysémique. Il s'agit d'une doctrine constitutionnelle britannique importée en droit constitutionnel canadien par le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, dans laquelle les auteurs de notre Constitution ont exprimé le désir d'établir une constitution " reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni ". Elle évoque, d'abord, une société ordonnée, comme dans l'expression " l'ordre public ", mais aussi l'indépendance de la magistrature par rapport à l'organe exécutif. Selon ces principes, la police doit obéir à la loi et les actes des agents de l'État doivent être autorisés par la loi. Cette expression s'emploie également pour étayer les motifs rendus par les juges à l'appui de leurs décisions. En effet, dans l'explication rationnelle réside l'assurance donnée à la partie perdante que la décision ne découle pas seulement de l'exercice capricieux d'un pouvoir arbitraire. Un autre aspect de la primauté du droit, appelé souvent principe de légalité, est celui de la non-rétroactivité des lois. Les tribunaux favoriseront une interprétation des lois pénales qui les limite aux actes accomplis après leur entrée en vigueur, principe inscrit dans la Charte canadienne des droits et libertés.