Contexte

En 1985, la Première Nation d’Eagle Lake, implantée près de Dryden, en Ontario, adopte une résolution autorisant les activités liées au jeu dans sa réserve. Deux ans plus tard, une autre Première Nation anishinaabe (ojibwé), celle de Shawanaga, installée au sud d’Eagle Lake, au nord‑ouest de Parry Sound, adapte une résolution similaire. Les jeux à gros enjeu, notamment les « bingos monstres » génèrent alors des dizaines de milliers de dollars de recettes qui contribuent à financer toutes sortes d’améliorations dans la réserve. Ces activités liées au jeu permettent également de créer des emplois pour les personnes vivant sur place.

Les Premières Nations d’Eagle Lake et de Shawanaga sont toutes deux informées par les autorités provinciales – la Société des loteries de l’Ontario (OLC) et le ministère de la Consommation et du Commerce dans le cas de la première, cette même OLC ainsi que la Police provinciale de l’Ontario dans le cas de la deuxième – de la nécessité de détenir un permis provincial autorisant les activités de jeu. Les deux Premières Nations soutiennent qu’elles n’ont pas besoin d’un tel permis, et ce, du fait que leur droit à l’autonomie gouvernementale, dont elles pensent qu’il inclut le droit de réglementer les activités de jeu ainsi que d’autres activités financières sur le territoire de la réserve, est protégé par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Elles estiment que leur droit à s’adonner aux jeux et à les réglementer est de la même nature que des droits autochtones comme le droit de chasse ou le droit de pêche. (Voir aussi Droits des autochtones.)

Roger Jones, chef de la Première Nation de Shawanaga, et Howard Pamajewon, un conseiller qui deviendra lui‑même chef, sont tous deux accusés d’avoir tenu une maison de jeu en violation du paragraphe 201(1) du Code criminel. Bien que l’on appelle fréquemment cette affaire l’affaire Pamajewon, elle était au départ officiellement connue comme l’affaire R. c. Jones et Pamajewon.

Trois représentants de la Première Nation d’Eagle Lake sont également accusés de violation de l’alinéa 206(1)d) du Code relatif aux activités liées au jeu illégal. Bien que l’affaire de la Première Nation d’Eagle Lake (connue sous le nom de R. c. Gardner, Pitchenese et Gardner) ait été à l’origine indépendante de l’affaire R. c. Jones et Pamajewon, elles finiront par fusionner sous le nom d’affaire Pamajewon.

Processus judiciaire et jugements

Début 1993, la Cour provinciale de l’Ontario à Sudbury déclare Roger Jones et Howard Pamajewon coupables des accusations portées contre eux et les condamne à une amende de 1 500 $ chacun. Le tribunal provincial rejette la défense mise en avant par les accusés, à savoir leur droit à organiser des activités de jeu sur la base du droit à l’autonomie gouvernementale. Plus tard la même année, les représentants de la Première Nation d’Eagle Lake sont également reconnus coupables, à l’occasion de leur propre procès, et condamnés à des amendes du même montant.

Les deux Premières Nations interjettent appel de ces décisions et décident d’unir leurs forces en portant une unique affaire devant la Cour d’appel de l’Ontario. Elles soutiennent qu’en tant que propriétaires de leurs terres, elles avaient le droit de réglementer l’économie de leur réserve. Ce droit économique est protégé non seulement par la Loi constitutionnelle de 1982, mais également par le Traité no 3 pour la Première Nation d’Eagle Lake et par le Traité Robinson‑Huron pour celle de Shawanaga (voir aussi Traités autochtones). Les deux Premières Nations estiment que le droit de réglementer leurs économies n’est, en fait, qu’une partie de leur droit global à l’autonomie gouvernementale.

Le juge Osborne, président de la Cour d’appel à l’occasion de cette affaire, statue que, s’il est vrai que les peuples autochtones jouissent d’un certain nombre de droits liés à leurs droits de propriété sur leurs terres, cela ne leur confère pas pour autant le droit de les utiliser comme bon leur semble. Adoptant le point de vue du juge Macfarlane de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’affaire Delgamuukw, le juge Osborne conclut que les accusés auraient dû apporter des preuves que le jeu à gros enjeu faisait, d’une façon ou d’une autre, « partie intégrante de la culture distinctive » des Anishinaabe avant l’arrivée des Européens. Or, il affirme qu’aucune preuve de ce type n’a été fournie. Il statue, de plus, qu’un tel droit aurait, de toute façon, été « éteint », c’est‑à‑dire infirmé, par le Code criminel, une décision que rejettera plus tard la Cour suprême du Canada. Bien que le juge Osborne considère avec bienveillance le souhait des Premières Nations de créer des possibilités économiques dans les réserves, il confirme les condamnations prononcées par les tribunaux provinciaux.

Howard Pamajewon et les autres appelants décident de porter leur affaire devant la Cour suprême du Canada. La Cour rejette le droit d’une Première Nation à administrer des activités de jeu dans le cadre de son droit global de gérer ses terres. Elle statue que, conformément à l’affaire Van der Peet, « pour constituer un droit ancestral, une activité doit être un élément d’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question ». Bien que des preuves de la pratique du jeu dans la culture anishinaabe soient présentées aux juges durant le procès, ils estiment que lesdites pratiques ne revêtent pas une importance centrale dans cette culture. La Cour suprême statue donc que le droit à l’autonomie gouvernementale des Premières Nations d’Eagle Lake et de Shawanaga ne leur confère pas un droit à réglementer des activités de jeu à gros enjeu. En raison d’un manque de preuves quant à une présence notable, dans le passé, d’activités de jeu au sein de ces Premières Nations, la Cour ne statue pas sur le fait de savoir si le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 comprenait ou non un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale.

Suites et portée

Depuis l’affaire Pamajewon, le gouvernement canadien a reconnu le droit des Autochtones à l’autonomie gouvernementale, principalement par le canal de la négociation de traités.

Ceux qui ont critiqué la décision de la Cour suprême dans l’affaire Pamajewon ont soutenu que ce jugement continuait à définir les sociétés et les pratiques autochtones comme appartenant au passé, par opposition à ce que seraient des sociétés et des organisations modernes évolutives. Ils ont également estimé que cette décision favorisait une interprétation étroite de la souveraineté autochtone telle que définie dans l’affaire Van der Peet.

D’autre part, étant donné que la Cour suprême n’a pas rendu de décision quant à savoir si le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 comprenait un droit à l’autonomie gouvernementale, le tribunal a laissé ouverte la possibilité qu’une autre Première Nation prétende disposer d’un droit inhérent à l’organisation d’activités liées au jeu.

Pour l’instant, aucune Première Nation n’a invoqué en justice ce droit éventuel, et ce, bien qu’un certain nombre d’entre elles détiennent et exploitent des maisons de jeu dans les réserves, en conformité avec la réglementation provinciale. Certaines provinces, comme l’Ontario et le Manitoba, partagent les recettes provenant des activités de jeu avec la ou les Premières Nations concernées, tandis que d’autres, comme la Colombie‑Britannique et le Québec, ont des politiques de partage des recettes plus restrictives.

À ce jour, la justice n’a jamais été saisie à propos d’activités de jeu en ligne contrôlées par les Autochtones, et ce, bien que certaines Premières Nations se soient d’ores et déjà aventurées dans ce domaine, notamment celles de White Bear en Saskatchewan et les Mohawks de Kahnawake au Québec.